ไม่พูดมาก..เจ็บคอ กสทช. ยืมมือนายกฯ?
คอลัมน์ทางออกนอกตำรา โดย...บากบั่น บุญเลิศ
ระหว่างที่หลายคนรอรัฐบาล มีเรื่องหนึ่งที่รอไม่ค่อยได้ นั่นคือการตัดสินใจควบรวมกิจการกันธุรกิจมือถือ ที่ กสทช.ต้องตัดสินใจ!
เรื่องนี้เป็นเรื่องใหญ่และกระทบในวงกว้างเลยทีเดียว ช่วงเดือน มิ.ย.2565 กสทช.ได้ทำหนังสือไปยังคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง ขอความเห็นในประเด็นข้อกฎหมายกรณีการรวมธุรกิจระหว่าง บริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น และ บริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น ในประเด็น...
การรวมกิจการด้านโครงสร้างพื้นฐาน ก่อให้เกิดการผูกขาด การแข่งขัน หรือไม่....
...กสทช.สามารถแก้ไข ยกเลิกประกาศ มาตรการกำกับดูแล การรวมธุรกิจโทรคมนาคมได้หรือไม่
หากว่าการรวมธุรกิจจะทำให้เกิดการผูกขาด ลด หรือจำกัดการแข่งขันแล้ว กสทช. จะมีอำนาจนำประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2561 มาใช้กำกับดูแลการรวมธุรกิจในกรณีนี้ได้เพียงใด…
วันที่ 27 ก.ค.2565 นายปกรณ์ นิลประพันธ์ เลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา มีหนังสือแจ้งไปยังเลขาธิการ กสทช.ว่า....
1.คณะกรรมการกฤษฎีกา ไม่อาจรับข้อหารือของสำนักงาน กสทช. เรื่อง ขอความเห็นในประเด็นข้อกฎหมายกรณีการรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น และบริษัทโทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น ไว้พิจารณาได้
2. คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 1) ที่มี นายมีชัย ฤชุพันธุ์ เป็นประธาน ได้พิจารณาข้อหารือดังกล่าวแล้ว เห็นว่า ประเด็นที่สำนักงาน กสทช. หารือมานี้ “เป็นกรณีที่อยู่ในหน้าที่และอำนาจของ กสทช. โดยเฉพาะตามที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553”
3. ปรากฏข้อเท็จจริงว่า “ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 4 ธ.ค.2560 ที่เป็นเครื่องมือของ กสทช. ในการพิจารณาดำเนินการเกี่ยวกับการรวมธุรกิจ ที่เป็นประเด็นหารือนี้ มีการฟ้องเพิกถอนเป็นคดีอยู่ในศาลปกครอง”
ซึ่งตามข้อ 9 (1) แห่งระเบียบคณะกรรมการกฤษฎีกา ว่าด้วยการรับปรึกษาให้ความเห็นทางกฎหมายของกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ.2522 กำหนดว่า “กรรมการกฤษฎีกาจะไม่พิจารณาให้ความเห็นทางกฎหมายในเรื่องที่มีการฟ้องร้องเป็นคดีอยู่ในศาล.....
...“เว้นแต่ จะเป็นเรื่องที่คณะรัฐมนตรีหรือนายกรัฐมนตรี ได้มีมติหรือคำสั่งเป็นการภายในให้พิจารณา”
ทุกคนคิดว่าจบใช่มั่ย...กสทช.ที่กินเงินเดือนหลายแสนบาทจะต้องทำหน้าที่ในการตัดสินใจเอง แต่ไม่จบครับ!
วันที่ 10 สิงหาคม 2565 ในการประชุมคณะกรรมการ กสทช.ปรากว่า กรรมการ กสทช. รายหนึ่ง เสนอเรื่องต่อที่ประชุม กสทช. ว่า แม้ว่ากฤษฎีกาจะแจ้งว่าไม่รับวินิจฉัย แต่มีช่องว่า “นายกฯสามารถขอให้วินิจฉัยในข้อกฎหมายที่ถกเถียงกันได้” จึงเห็นว่าควรให้สำนักงาน กสทช. ทำหนังสือไปถึง พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี และรมว.กลาโหม ที่กำกับดูแลสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เพื่อขอให้นายกฯ พิจารณาสั่งการให้กฤษฎีกาตีความอำนาจทางกฎหมายของ กสทช. กรณีการควบรวมธุรกิจระหว่างทรู คอร์ปอเรชั่น และดีแทค เป็นครั้งที่ 2 เพื่อจะได้มีหลักประกันในการตัดสินใจ
เถียงกันร่วมครึ่งชั่วโมง สุดท้าย กสทช. ต้องลงมติกัน และมติออกมา 3 ต่อ 2 เสียง ไม่เห็นด้วยกับข้อเสนอให้ทำหนังสือถึงนายกฯ!!!
ทว่า ข้อเสนอดังกล่าวยังไม่ตกไป “ศ.คลินิก นพ.สรณ บุญใบชัยพฤกษ์” ประธาน กสทช. เห็นประตูบานใหญ่ในทางกฎหมายทันที...
“หมอไห่” จึงส่งเรื่องไปยังคณะอนุกรรมการที่ปรึกษากฎหมายของ กสทช. ที่ “นพ.สรณ” มีคำสั่งแต่ตั้งขึ้นเมื่อวันที่ 8 กรกฎาคม 2565 ซึ่งมี ศ.ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เป็นประธาน อนุกรรมการ นายเข็มชัย ชุติวงศ์ นายจรัญ ภักดีธนากุล นายสมคิด เลิศไพฑูรย์ นายสุรพล นิติไกรพจน์ ฯลฯ เป็นกรรมการ เพื่อขอหารือว่า สมควรที่ กสทช. จะส่งหนังสือไปถึงนายกฯ เพื่อขอให้พิจารณาสั่งการให้กฤษฎีกาตีความอำนาจของ กสทช. กรณีการควบรวมธุรกิจระหว่าง TRUE และ DTAC เป็นครั้งที่ 2 หรือไม่!!!
เป็นการหารือทางกฎหมายที่ใครเป็นประธานก็พึงทำ!!!
วันที่ 23 สิงหาคม 2565 คณะอนุกรรมการที่ปรึกษากฎหมายของ กสทช. ที่มี “บวรศักดิ์ อุวรรณโณ” เป็นประธาน เรียกประชุมหารือว่า กสทช.สมควรจะส่งหนังสือไปถึงนายกฯ เพื่อขอให้พิจารณาสั่งการไปยังคณะกรรมการกฤษฎีกาให้วินิจฉัยอำนาจทางกฎหมายของ กสทช. ในการดำเนินการ กรณีการรวมธุรกิจระหว่าง TRUE และ DTAC ว่าทำได้หรือไม่อย่างไร แทนที่จะพิจารณาว่า ทั้ง 7 ข้อนั้น กสทช.ทำได้หรือไม่ในฐานะที่ปรึกษากฎหมายของกสทช.
ปรากฏว่า อนุกรรมการฯ เสียงส่วนใหญ่มีความเห็นว่า กสทช. สามารถส่งหนังสือไปถึง นายกฯ เพื่อให้ใช้ดุลพินิจสั่งการให้กฤษฎีกา ตีความเกี่ยวกับอำนาจ กสทช. กรณีการรวมธุรกิจระหว่าง TRUE และ DTAC ได้ เพื่อให้เกิดความชัดเจน
แอ่น..แอ่น แอ๊น....บางคนระบุชัดว่า “การตีความของกฤษฎีกาจะทำให้ กสทช. มีหลังพิงในแง่กฎหมาย”!!!
อย่างไรก็ตาม ศ.ดร.สุรพล นิติไกรพจน์ อนุกรรมการฯ ให้ความเห็นต่อที่ประชุมว่า แม้กฤษฎีกาจะตีความว่า กสทช.มีอำนาจในการพิจารณากรณีการรวมธุรกิจระหว่าง TRUE และ DTAC หรือไม่ อย่างไร ก็แล้วแต่...
คำวินิจฉัยของกฤษฎีกา จะไม่มีผลผูกพันต่อ กสทช. แต่อย่างใด “เพราะ กสทช. ไม่ได้มีฐานะเป็นหน่วยงานของรัฐ แต่เป็นองค์กรอิสระ”
ประเด็นคือทำไมต้องให้ กฤษฎีกาวินิจฉัย หรือว่าต้องการลมหายใจหรือว่าต้องการหลังพิง?
ประเด็นต่อมาคือ ตอนนี้ นายกฯประยุทธ์ พักการทำหน้าที่ ถ้าหนังสือไปถึง พล.อ.ประวิตร วงษ์สุวรรณ รักษาการนายกรัฐมนตรี ท่านจะตัดสินใจอย่างไร?
ประเด็นสุดท้าย องค์กรอิสระในการบริหารการจัดสรรคลื่นความถี่ มีหน้าที่อะไร ทำไมถึงไม่เข้าใจในบริบทที่ตนเองทำงาน?
เพราะหากใครไปดู 7 ข้อ ที่กสทช.ตั้งคำถามไปยังกฤษฎีกาจะอึ้งมาก...เขาถามดังนี้
1.ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ข้อ 9 กำหนดว่า “การรายงานตามข้อ 5 ข้อ 6 ข้อ 7 หรือข้อ 8 ให้ถือเป็นการขออนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549” มีความหมายอย่างไร
2.หากปรากฏว่าการรวมธุรกิจจะทำให้เกิดการผูกขาด ลด หรือจำกัดการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคมแล้ว กสทช. จะมีอำนาจในการนำประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2561 มาใช้เพื่อประกอบการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกรณีนี้ได้เพียงใด
3. กสทช. สามารถนำประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 มาใช้บังคับกับการรวมธุรกิจได้หรือไม่ มีอำนาจพิจารณาในการสั่ง “อนุญาต” หรือ “ไม่อนุญาต” การรวมธุรกิจ และหรือมีคำสั่งอย่างอื่นได้หรือไม่เพียงใด
4.ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ข้อ 9 กำหนดว่า “การรายงานตามข้อ 5 ข้อ 6 ข้อ 7 หรือข้อ 8 ให้ถือเป็นการขออนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549”
กับ ข้อ 12 ของประกาศฉบับเดียวกันกำหนดให้เลขาธิการ กสทช. รายงานต่อ กสทช. ภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับความเห็นประกอบการรายงานการรวมธุรกิจจากที่ปรึกษาอิสระ หากรายงานการรวมธุรกิจส่งผลให้การครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ให้ถือว่าการรวมธุรกิจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ กสทช. อาจพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญ
....จะถือว่าเป็นการมอบอำนาจการพิจารณาอนุญาตให้ถือครองธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นที่เป็นอำนาจเฉพาะตัวของ กสทช ตาม 27(11) ของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 และที่แก้ไขเพิ่มเติม และมาตรา 21 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ประกอบข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 ให้เลขาธิการ กสทช หรือไม่และจะมีผลประการใด
และจะเป็นการกระทบต่อหลักการป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรนาคมตามกฎหมายและประกาศที่เกี่ยวข้อง หรือไม่ อย่างไร?
5.หากกรณีการกำหนดประกาศตามข้อ 9 และข้อ 12 มิใช่การมอบอำนาจให้เลขาธิการ กสทช. กรณีเช่นนี้ ระยะเวลาการใช้อำนาจพิจารณาอนุญาตให้ถือครองธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 และกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญ จะต้องอยู่ภายใต้ระยะเวลา 60 วันตามข้อ 12 ของประกาศ กสทช. เรื่อง การกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม หรือไม่ประการใด?
6. ปัจจุบันมีการยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองกลางเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม และขอศาลให้มีคำสั่งทุเลาการบังคับ หากศาลปกครองกลางมีคำสั่งทุเลาการบังคับแล้ว กสทช. จะสามารถพิจารณาการรวมธุรกิจในครั้งนี้ได้หรือไม่ โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของกฎหมายใด?
มือกฎหมาย สำนักงานมี ที่ปรึกษาชื่อดังมี แต่การควบรวมค่ายมือถือเป็นงานหินของ กสทช.มากจริงๆ จึงต้องหาทางยืมมือคนอื่นมาร่วมรับผิดชอบ!