เปิดความเห็น ตุลาการเสียงข้างน้อยปมศาลปกครองสูงสุดยกฟ้องคดี “สายสีส้ม”

รายงานข่าวจากศาลปกครองสูงสุด ระบุว่า เมื่อวันที่ 1 มี.ค.2566 ศาลปกครองสูงสุดนัดอ่านคำพิพากษาคดีหมายเลขดำที่ อ.572/2565 ระหว่าง BTSC (ผู้ฟ้องคดี) กับคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์)

กับพวกรวม 2 คน (ผู้ถูกฟ้องคดี) แก้ไขหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะการประเมินเอกสารคัดเลือกเอกชนในการประกวดราคาครั้งที่ 1 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ทำให้เอกชนผู้ซื้อเอกสารข้อเสนอการร่วมลงทุนได้รับความเดือดร้อนเสียหาย

ทั้งนี้ศาลปกครองสูงสุดพิพากษายกฟ้อง โดยศาลวิเคราะห์ว่าผู้ถูกฟ้องคดี คือ คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.มีอำนาจดำเนินการ อีกทั้งการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ที่เกิดขึ้น สืบเนื่องจากโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มนั้น มีโครงสร้างงานโยธาที่ละเอียดจากการขุดเจาะอุโมงค์ใต้ดิน ส่งผลให้คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.ให้ความสำคัญกับการคัดเลือกข้อเสนอด้านเทคนิคจึงมีการแก้ไขหลักเกณฑ์ 
 

ส่วนกรณีการเปลี่ยนหลักเกณฑ์ประเมินที่ทาง BTSC ยื่นอุทธรณ์ว่าอาจเกิดขึ้นปัจจัยภายนอกนั้น ศาลฯ วิเคราะห์แล้วว่า คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.ได้มีข้อกำหนดไว้ว่าเปิดกว้างให้ผู้ยื่นข้อเสนอทุกรายสามารถยื่นข้อเสนอแนะในการจัดทำหลักเกณฑ์การประเมินได้ ซึ่งไม่ได้มีเพียง บริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล๊อปเมนต์ จำกัด (มหาชน) หรือ ITD ที่ยื่นข้อเสนอแนะเท่านั้น

ขณะเดียวกันยังพบว่ามีเอกชนหลายราย รวมทั้ง BTSC ก็มีการยื่นข้อเสนอแนะเกี่ยวกับการแก้ไขหลักเกณฑ์ ดังนั้นศาลฯ วิเคราะห์ว่าไม่อาจนำประเด็นนี้มาตัดสินได้ว่า กรณีที่คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม. ไม่ได้นำประเด็นของ BTSC มาหยิบยกพิจารณาก็ไม่ได้หมายความว่าเป็นการเอื้อประโยชน์เอกชนรายใดรายหนึ่ง
 

การเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์คัดเลือกเอกชนที่เกิดขึ้น ทางคณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.ยังได้กำหนดให้ผู้ยื่นข้อเสนอมีระยะเวลาทำข้อเสนอ 45 วัน และเกณฑ์คัดเลือกที่เปลี่ยนแปลงเพียงส่วนของซองที่ 2 ด้านเทคนิค

ศาลฯ จึงวิเคราะห์ว่า BTSC ไม่ได้รับความเสียหายจากการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ เพราะมีเวลาในการแก้ไขข้อเสนอ อีกทั้งหลักเกณฑ์คัดเลือกเปลี่ยนไปเพียงบางส่วน ดังนั้นผู้ยื่นข้อเสนอจึงสามารถแก้ไข้ข้อเสนอเพียงบางส่วนได้

ส่วนประเด็นที่รฟม.และคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 มีการเปลี่ยนหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะประเมินที่แก้ไขเพิ่มเติมในโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม  โดยให้เหตุผลว่าหากหลักเกณฑ์ข้อเสนอทางเทคนิคของเอกชนรายใดไม่น่าเชื่อถือ จะทำให้หลักเกณฑ์ราคาไม่น่าเชื่อถือไปด้วยนั้น

ศาลปกครองชั้นต้นได้วินิจฉัยว่า มาตรฐานตามหลักเกณฑ์เดิมก่อนแก้ไขได้ผ่านการแสดงความคิดเห็นของเอกชนที่เกี่ยวข้อง ซึ่งเป็นเกณฑ์มาตรฐานที่ค่อนข้างสูง คือต้องผ่าน 80 คะแนน และได้รับคะแนนการประเมินรวมของทุกหมวดไม่น้อยกว่า 85 คะแนน ของคะแนนรวมทั้งหมด

ทั้งนี้เพื่อให้ได้มีผลงานที่ดีมีประสิทธิภาพขั้นสูง หลักเกณฑ์เดิมในส่วนนี้ได้กำหนดให้เป็นไปตามกฎหมายและมติคณะรัฐมนตรี (ครม.) แล้ว การดำเนินการของรฟม. ในการกำหนดหลักเกณฑ์ครั้งแรกจึงได้ดำเนินการมาโดยชอบแล้ว กรณีนี้จึงเห็นได้ว่าไม่มีเหตุผลและไม่มีความจำเป็นที่ผู้ถูกฟ้องทั้ง 2 ราย จะต้องแก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน โดยเฉพาะการแก้ไขหลักเกณฑ์ที่มีมาตรฐานต่ำลงไปจากเดิม

ทั้งนี้ศาลปกครองชั้นต้นวินิจฉัยอีกว่า การแก้ไขหลักเกณฑ์ของผู้ถูกฟ้องทั้ง 2 ราย จึงเป็นการดำเนินการโดยมิชอบและไม่ได้ให้ประโยชน์สูงสุดต่อประเทศชาติตามที่ผู้ถูกฟ้องทั้ง 2 ราย กล่าวอ้าง ซึ่งเป็นการดำเนินการที่ขัดต่อมติคณะรัฐมนตรี (ครม.) ที่อนุมัติโครงการพิพาท

นอกจากนี้การแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าวถูกฟ้องทั้ง 2 ราย ได้ลดสัดส่วนคะแนนของแนวทางวิธีการดำเนินงานและความสอดคล้องของเอกสารด้านเทคนิคงานระบบรถไฟฟ้าจาก 15 คะแนน เป็น 10 คะแนนทั้งๆที่งานระบบรถไฟฟ้าจะส่งผลกระทบโดยตรงต่อการให้บริการประชาชนและเป็นเสมือนหหัวใจของระบบขนส่งมวลชนในโครงการพิพาท แต่การแก้ไขหลักเกณฑ์ด้านเทคนิค ทำให้งานในส่วนสาระสำคัญถูกละเลยไป ซึ่งเป็นการลดศักยภาพในการแข่งขันของผู้ยื่นข้อเสนอในการให้บริการระบบรถไฟฟ้าต่อประชาชน

อีกทั้งการนำคะแนนที่ลดไปเพิ่มคะแนนด้านงานโยธาจากเดิม 40 คะแนนเป็น 50 คะแนน ทำให้โครงการฯนี้เป็นการประกวดราคางานก่อสร้างอุโมงค์ โดยมีข้อสังเกตว่า การเปลี่ยนหลักเกณฑ์ครั้งนี้อาจเป็นไปเพื่อเอื้อให้กับผู้ยื่นข้อเสนอบางรายที่มีประสบการณ์ด้านการก่อสร้างอุโมงค์มากกว่า แต่อาจมีประสบการณ์ด้านงานระบบน้อยกว่าและเทคนิคระบบรถไฟฟ้าและซ่อมบำรุงรักษาน้อยกว่าผู้ฟ้องคดี

การพิจารณาคดีของตุลาการมีบันทึกความเห็นแย้งของตุลาการศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อยที่ไม่เห็นด้วยกับที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมาก ดังนี้

1.ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฏใน RFP ตามนัยมาตรา 35 และมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 ประกอบกับประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่องรายละเอียดของร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนและสารสำคัญของร่างสัญญาร่วมลงทุน พ.ศ.2563 และข้อ 35.2 ของเอกสาร RFP หรือไม่

2.กรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้ง 2 มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าว เป็นการแก้ไขในสาระสำคัญที่จำเป็นต้องปฏิบัติตามขั้นตอนหรือวิธีการเดียวกันกับที่กำหนดในขั้นตอนสำหรับการทำร่าง RFP หรือไม่

นอกจากนี้ตุลาการปกครองสูงสุดที่ลงนาม 20 คน ไม่เห็นด้วยกับมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ด้วยเหตุผลดังนี้

ประการที่ 1 ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฎในเอกสาร RFP มาน้อยเพียงใด พิเคราะห์แล้วเห็นว่าแม้มาตรา 38 (3) แห่ง พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 จะให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการกำหนดข้อสวงนสิทธิที่จะยกเลิกคำสั่งทางปกครองใหม่ แต่การสงวนสิทธิดังกล่าวปรากฏข้อความในเอกสารเชิญชวน เอกสารการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ในประเด็นข้อสงวนสิทธิ์

ตุลาการศาลปกครองเสียงข้างน้อยเห็นว่า การยกเลิกประกาศเชิญชวนย่อมทำให้เอกสารที่เป็นประกาศเชิญชวนนั้นสิ้นสุดลง และนำไปสู่การต้องจัดทำเอกสารฉบับใหม่ตามขั้นตอนของกฎหมายและระเบียบ ดังนั้นในเมื่อการสงวนสิทธิ์ไม่ได้พูดถึงการยกเลิกประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 จึงไม่มีอำนาจที่จะยกเลิกหรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขประกาศเชิญชวนโดยพลการ

การเปลี่ยนแปลง แก้ไข เพิ่มเติมรายละเอียด รวมถึงลดหรือขยายระยะเวลาของการคัดเลือกตามประกาศเชิญชวนเพื่อให้เป็นไปตามความประสงค์ของ รฟม.และมติ ครม.เท่านั้น มิใช่เป็นการสงวนสิทธิ์ให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 เปลี่ยนแปลง แก้ไข หรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญที่ผ่านการพิจารณาจัดทำจากหน่วยงานต่างๆ ตามขั้นตอนกฎหมายมาแล้ว

ตุลาการศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อยมีความเห็นอีกว่า การเปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าวไม่ใช่การเปลี่ยนแปลงแก้ไขรายละเอียดเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน แต่เป็นการเปลี่ยนแปลงสิ่งที่เป็นหลักการอันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนที่จะร่วมลงทุนกับรัฐในด้านการลงทุนและผลตอบแทน ซึ่งกระทบต่อผลประโยชน์ของรัฐโดยตรง

นอกจากนี้การที่ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 เปลี่ยนแปลง แก้ไขหรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญในเอกสาร ไม่ว่าจะเป็นประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอก็ดี เอกสารการคัดเลือกเอกชนก็ดี RFP ก็ดี ย่อมเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจหน้าที่ที่จะทำได้