สัญญา‘ไฮสปีด 3 สนามบิน’ ประวัติศาสตร์การประมูล(12)

คอลัมน์ทางออกนอกตำรา ฐานเศรษฐกิจ ฉบับ 3503 หน้า 6ระหว่างวันที่ 8-11 ก.ย.2562 โดย... บากบั่น บุญเลิศ

สัญญา‘ไฮสปีด 3 สนามบิน’
ประวัติศาสตร์การประมูล(12)

โครงการรถไฟความเร็วสูงเชื่อม 3 สนามบิน (ดอนเมือง สุวรรณภูมิ อู่ตะเภา) วงเงิน 224,544 ล้านบาท นับเป็นประวัติศาสตร์การประมูลโครงการขนาดใหญ่ของรัฐบาลไทยที่มีความล่าช้าในการลงนามเซ็นสัญญายาวนานที่สุด บัดนี้เป็นเวลากว่า 7-8 เดือนเข้าไปแล้ว แต่ “รัฐ” ยังไม่มีการลงนามเซ็นสัญญากับเอกชน
อะไรคือต้นตอปัญหาของความล่าช้า ทำไมยื้อยุดฉุดกระชากสัญญามายาวนานขนาดนี้
สัญญาที่ ติดขัดตรงไหน ตอนที่แล้วเป็นสัญญาว่าด้วยเรื่องมาตรการทางการเงิน ตอนนี้ผมพามาติดตามร่างสัญญาตอนที่ 11 ซึ่งว่าด้วยข้อ 10.2 เรื่อง หนังสือรับประกัน สัญญาระบุดังนี้...
(1) ในวันที่เข้าทำสัญญาร่วมลงทุน เอกชนคู่สัญญาต้องส่งมอบหนังสือรับประกันทุกฉบับให้แก่
รฟท. เพื่อรับประกันชดใช้ค่าเสียหายจากการไม่ปฏิบัติหน้าที่ของเอกชนคู่สัญญาตามที่กำหนดไว้ในสัญญาร่วมลงทุน โดยหนังสือรับประกันแต่ละฉบับจะระบุว่าผู้ยื่นข้อเสนอและ/ หรือผู้ถือหุ้นในเอกชนคู่สัญญาที่ออกหนังสือรับประกัน ต้องร่วมกันรับผิดกับผู้ออกหนังสือประกันรายอื่นอย่างลูกหนี้ร่วม แต่ผู้ยื่นข้อเสนอและ/หรือผู้ถือหุ้นนั้นแต่ละรายจะรับผิดไม่เกินกว่าสัดส่วนการลงทุนของตนในโครงการฯ และจำนวนเงินสูงสุดที่รับประกันตามที่ระบุไว้ในหนังสือรับประกันของตน
ทั้งนี้ เมื่อรวมจำนวนเงินสูงสุดที่รับประกันตามที่ระบุไว้ในหนังสือรับประกันทุกฉบับแล้ว จะต้องมีมูลค่าเท่ากับเงินที่รัฐร่วมลงทุนในโครงการฯ และในกรณีที่จำนวนค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นจริงสำหรับงานโยธาของโครงการเกี่ยวกับรถไฟน้อยกว่าจำนวนเงินที่ระบุไว้ในข้อ 8.3(2)(ก) จำนวนเงินที่รับประกันจะลดลงเป็นจำนวนเท่ากับเงินค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นจริง ณ วันที่ รฟท. ออกหนังสือรับรองการเริ่มให้บริการเดินรถทั้งระบบ ตามที่ได้คำนวณในข้อ 8.3 (2)(ข) โดย รฟท. จะส่งมอบหนังสือรับประกันแต่ละฉบับคืนแก่ผู้ยื่นข้อเสนอแต่ละรายและ/หรือผู้ถือหุ้นแต่ละรายของเอกชนคู่สัญญา
เมื่อผู้ยื่นข้อเสนอแต่ละรายและ/หรือผู้ถือหุ้นแต่ละรายของเอกชนคู่สัญญา ส่งมอบหนังสือรับประกันของตนฉบับใหม่ที่มีจำนวนเงินรับประกันที่ลดลงดังกล่าวให้แก่ รฟท. โดยหนังสือรับประกันตามข้อนี้มีรูปแบบและเนื้อหาเป็นไปตามเอกสารแนบท้ายสัญญาร่วมลงทุนหมายเลข 8 (หลักประกันสัญญาและหนังสือรับประกัน) ภาคผนวกหมายเลข 2 (หนังสือรับประกัน)

หนังสือรับประกันจะมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่สัญญาร่วมลงทุนมีผลใช้บังคับ จนถึงวันที่สิ้นสุดระยะเวลาของโครงการฯ และเอกชนคู่สัญญาปฏิบัติหน้าที่ทั้งหมดในสัญญาร่วมลงทุนแล้วเสร็จและหลุดพ้นจากภาระหน้าที่ต่างๆ ที่กำหนดไว้ในสัญญาร่วมลงทุน เว้นแต่เกิดกรณีใดกรณีหนึ่งดังต่อไปนี้ในช่วงระยะเวลาของงานในระยะที่ 2 ในส่วนของรถไฟความเร็วสูงตามที่กำหนดไว้ในข้อ 5.1(2) ให้ถือว่าหนังสือรับประกันมีผลสิ้นสุดลงในทันทีที่กรณีดังกล่าวเกิดขึ้น
(ก) กรณีเอกชนคู่สัญญาระดมทุนในตลาดทุนตามกฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์หรือกฎหมายต่างประเทศ รวมถึงการนำหุ้นของเอกชนคู่สัญญาเข้าจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ในประเทศไทยหรือต่างประเทศ หรือการระดมทุนฝ่ายกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐาน (Infrastructure Fund) หรือทรัสต์เพื่อการลงทุนในโครงสร้างพื้นฐาน(Infrastructure Fund) แต่ทั้งนี้ ไม่รวมถึงการระดมทุนผ่านทรัสต์เพื่อการลงทุนในอสังหาริมทรัพย์ (Real Estate Investment Trust : REIT) หรือ
(ข) กรณีผู้ถือหุ้นเดิมทั้งหมดในเอกชนคู่สัญญาลดสัดส่วนการถือหุ้นทำให้ผู้ถือหุ้นเดิมถือหุ้นรวมกันทั้งหมดในเอกชนคู่สัญญาน้อยกว่าร้อยละห้าสิบเอ็ด (51) ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของเอกชนคู่สัญญา
(2)ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงผู้ถือหุ้นหรือสัดส่วนการถือหุ้นของผู้ถือหุ้นในเอกชนคู่สัญญาตามข้อ 11(1) ในช่วงระยะเวลาของงานในระยะที่ 2 ในส่วนของรถไฟความเร็วสูงตามที่กำหนดไว้ในข้อ 5.1(2) หากจะมีการเปลี่ยนแปลงหนังสือรับประกันที่เอกชนคู่สัญญาได้ส่งมอบให้แก่ รฟท. ตามข้อ 10.2 (1) เพื่อให้สอดคล้องกับการเปลี่ยนแปลงผู้ถือหุ้นหรือสัดส่วนการถือหุ้นดังกล่าว คู่สัญญาตกลงให้เอกชนคู่สัญญามีสิทธิเปลี่ยนหนังสือรับประกันตามข้อ 10.2 ได้โดยอยู่บนเงื่อนไขที่ รฟท. เห็นว่าภายหลังการเปลี่ยนหนังสือรับประกันตามข้อ 10.2 นั้นเมื่อรวมมูลค่าการรับประกันทั้งหมดในหนังสือรับประกันตามข้อ 10.2 ทุกฉบับแล้ว จะต้องมีมูลค่าการรับประกันไม่น้อยกว่าเงินที่รัฐร่วมลงทุนในโครงการฯ
10.3 หากเอกชนคู่สัญญาไม่ปฏิบัติหน้าที่ใดตามที่กำหนดไว้ในสัญญาร่วมลงทุน รฟท. มีสิทธิเรียกให้เอกชนคู่สัญญาชดใช้ค่าเสียหายใด ๆ ที่เกิดขึ้นกับ รฟท. รวมถึงค่าใช้จ่าย ค่าปรับ และดอกเบี้ย (ถ้ามี) ตามจำนวนและอัตราที่ระบุไว้ในสัญญาร่วมลงทุน โดยหากเอกชนคู่สัญญาไม่ชำระภายในระยะเวลาที่ รฟท. กำหนด รฟท. มีสิทธิบังคับชำระจากหลักประกันสัญญาตามข้อ 10.1 และหากไม่สามารถชำระได้เพียงพอ รฟท. สามารถใช้สิทธิบังคับชำระจากหนังสือรับประกันตามข้อ 10.2 และ/หรือใช้สิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหายจากเอกชนคู่สัญญาในความเสียหายที่เกิดขึ้น
11. โครงสร้างผู้ถือหุ้น กรรมการ ผู้บริหารของเอกชนคู่สัญญา
(1) ตลอดระยะเวลาของสัญญาร่วมลงทุน เอกชนคู่สัญญาตกลงดังต่อไปนี้
(ก) เว้นแต่จะได้รับอนุมัติจาก รฟท. เอกชนคู่สัญญาจะดำเนินการลดทุน หรือการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างของทุนของเอกชนคู่สัญญาซึ่งอาจส่งผลกระทบในทางลบอย่างมีนัยสำคัญต่อการปฏิบัติหน้าที่ของเอกชนคู่สัญญาตามสัญญาร่วมลงทุนไม่ได้

(ข) เว้นแต่จะได้รับอนุมัติจาก รฟท. หรือเป็นกรณีการระดมทุนในตลาดทุนตามข้อ 24.1(8) เอกชนคู่สัญญาจะดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงผู้ถือหุ้นรายใหญ่ของเอกชนคู่สัญญาหรือลดสัดส่วนการถือหุ้น (ไม่ว่าจะเป็นการลดครั้งเดียวหรือหลายครั้ง) ซึ่งทำให้สัดส่วนการถือหุ้นของผู้ถือหุ้นรายใหญ่ของเอกชนคู่สัญญาลดลงไม่ได้ ทั้งนี้ในกรณีผู้ถือหุ้นรายใหญ่ลดสัดส่วนการถือหุ้นของตนลง รฟท. จะพิจารณาอนุมัติการลดสัดส่วนของผู้ถือหุ้นรายใหญ่ดังกล่าว หากปรากฏว่าการเข้ามาถือหุ้นของผู้ถือหุ้นรายใหญ่รายใหม่ไม่ทำให้มีผลกระทบต่อคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอตามที่ปรากฏในเอกสารการคัดเลือกเอกชน (ยกเว้นคุณสมบัติด้านเทคนิค) ทั้งนี้ ภายในหกสิบ (60) วัน นับจากวันที่เอกชนคู่สัญญาขออนุมัติและ รฟท. ได้รับเอกสารที่เกี่ยวข้องกับการดำเนินการดังกล่าวครบถ้วน
ทั้งนี้ ไม่ว่ากรณีใดๆ เอกชนคู่สัญญาจะดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงผู้ถือหุ้นหรือสัดส่วนการถือหุ้นแล้วทำให้ผู้ถือหุ้นเดิมทั้งหมดของเอกชนคู่สัญญาถือหุ้นรวมกันแล้วน้อยกว่าร้อยละห้าสิบเอ็ด (51) ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของเอกชนคู่สัญญาในช่วงระยะเวลาของงานในระยะที่ 1 ในส่วนของรถไฟความเร็วสูงตามที่กำหนดไว้ในข้อ 5.1(1) ไม่ได้
(ค) เว้นแต่จะได้รับอนุมัติจาก รฟท. หรือกรณีการระดมทุนในตลาดทุนตามข้อ 24.1 (8) เอกชนคู่สัญญาจะดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงผู้ถือหุ้น กรรมการ และผู้บริหารของเอกชนคู่สัญญา ซึ่งอาจส่งผลกระทบในทางลบอย่างมีนัยสำคัญต่อการปฏิบัติหน้าที่ของเอกชนคู่สัญญาภายใต้สัญญาร่วมลงทุนและสัญญาจัดหาเงินสนับสนุนไม่ได้ และ
(ง) เว้นแต่จะได้รับอนุมัติจาก รฟท. เอกชนคู่สัญญาจะต้องมีนิติบุคคลไทยอย่างน้อยหนึ่ง (1) ราย เป็นผู้ถือหุ้นในสัดส่วนเกินกว่าร้อยละยี่สิบห้า (25) ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของเอกชนคู่สัญญา
(2) กรณีที่มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงในเรื่องดังต่อไปนี้ เอกชนคู่สัญญาจะใช้ความพยายามอย่างดีที่สุดในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงดังกล่าว โดยหากไม่สามารถดำเนินการภายในระยะเวลาดังกล่าว เอกชนคู่สัญญาจะต้องรายงานให้แก่ รฟท. ทราบภายในสามสิบ(30) วัน หลังจากที่มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงดังกล่าว
(ก) การแก้ไขเปลี่ยนแปลงกรรมการของเอกชนคู่สัญญาหรือ
(ข) การแก้ไขเปลี่ยนแปลงประธานเจ้าหน้าที่บริหาร (Chief Executive Offcer) และ/หรือประธานเจ้าหน้าที่บริหารการเงิน (Chief Finance Offcer) และ/หรือผู้ซึ่งดำรงตำแหน่งเทียบเท่ากับประธานเจ้าหน้าที่บริหารและประธานเจ้าหน้าที่การเงิน โดยในวันที่ลงนามในสัญญาร่วมลงทุน เอกชนคู่สัญญาจะส่งรายชื่อบุคคลซึ่งดำรงตำแหน่งตามที่ระบุไว้ในข้อ 11 (2) ให้แก่ รฟท.
นี่คือสัญญาว่าด้วยเรื่องของหนังสือรับประกันที่จะการันตีการทำงานและความเสี่ยงในอนาคต!