กฎเกณฑ์การควบรวมธุรกิจ ช่องโหว่จากการใช้ดุลพินิจ

หลังจากการปรับปรุงกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการแข่งขันทางการค้าให้ทันสมัยมากขึ้น จนมาเป็นพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 น่าจะสร้างความหวังว่าจะช่วยให้เกิดการแข่งขันที่เป็นธรรม และลดระดับการกระจุกตัวในตลาดได้

ทั้งนี้ จากทฤษฎีพื้นฐานทางเศรษฐศาสตร์นั้น ระดับการกระจุกตัวยิ่งน้อย (หรือระดับการแข่งขันยิ่งสูง) ยิ่งเป็นประโยชน์ต่อสังคมโดยรวม และการผูกขาดหรือการมีจำนวนบริษัทน้อยเกินไป ก็จะลดทอนประโยชน์ดังกล่าว

 

จากหลักการนี้ นำไปสู่การกำกับดูแลการแข่งขันในด้านต่างๆ ของภาครัฐในหลายๆ ประเทศ ซึ่งการกำกับดูแลการรวมธุรกิจเป็นเรื่องหนึ่งที่ได้รับความสนใจเป็นอย่างมากในช่วงหลายปีที่ผ่านมา 

จากมาตรา 51 ของ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า มีอำนาจในการใช้ดุลพินิจในการอนุญาต หรือ ไม่อนุญาตให้เกิดการรวมธุรกิจ อันอาจก่อให้เกิดการผูกขาด หรือ การมีอํานาจเหนือตลาด ซึ่งก็เป็นการให้อำนาจในแนวทางเดียวกับในหลายๆ ประเทศ

 

 

อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาผลวินิจฉัยตามที่ปรากฎบนเว็บไซด์ของสำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า* จะพบว่าในช่วงปี พ.ศ. 2562-65 นั้น การรวมธุรกิจส่วนมากเพียงต้องแจ้งต่อคณะกรรมการเท่านั้น โดยมีการรวมธุรกิจที่เข้าข่ายต้องขออนุญาตก่อนอยู่เพียง 7 กรณี** และทั้ง 7 กรณีนั้นได้รับอนุญาตทั้งหมด (โดยมีทั้งแบบที่มีข้อแม้และไม่มีข้อแม้) 

หากเปรียบเทียบผลดังกล่าวกับสหรัฐอเมริกาซึ่งอาจกล่าวได้ว่าเป็นประเทศทุนนิยมขนาดใหญ่ จะพบว่าหน่วยงานของสหรัฐฯ ที่มีอำนาจดังกล่าวมักจะไม่อนุญาตให้เกิดการควบรวมโดยเฉพาะในตลาดที่มีระดับการ กระจุกตัวสูง (มีอำนาจตลาดสูง) อยู่แล้ว โดยมีการบล็อกการรวมธุรกิจในกรณีดังกล่าวมากกว่า 70%*** 

เมื่อมาพิจารณานิยามการมีอำนาจเหนือตลาดของไทยซึ่งอาจเปรียบเทียบได้กับตลาดที่มีการกระจุกตัวสูงของสหรัฐฯ พบว่าผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด หมายถึง

(1) ผู้ประกอบธุรกิจที่มีส่วนแบ่งตลาดตั้งแต่ 50% ขึ้นไป และมียอดขายตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป หรือ (2) ผู้ประกอบธุรกิจสามรายแรกที่มีส่วนแบ่งตลาดรวมกันตั้งแต่ 75% ขึ้นไป และมียอดขายแต่ละราย ตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป ยกเว้นผู้ประกอบธุรกิจที่มีส่วนแบ่งตลาดตํ่ากว่า 10%

สำหรับสหรัฐฯ นั้น ตลาดที่มีการ กระจุกตัวสูง (Highly Concentrated Markets) คือตลาดที่มีค่า Herfindahl- Hirschman Index (HHI) มากกว่า 2,500 และจะถือว่าการรวมธุรกิจน่าจะเพิ่มอำนาจตลาดหากทำให้ HHI เพิ่มมากกว่า 200 

 

 

 

 

 

ทั้งนี้ นิยามทั้งสองแบบนั้นให้ผลใกล้เคียงกัน (แต่ HHI จะมีแนวโน้มที่จะมีค่าสูงหากบางบริษัทมีส่วนแบ่งตลาดสูงเมื่อเปรียบเทียบกับบริษัทอื่น)

ดังนั้น เกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณาอาจไม่ใช่ปัญหาหลัก แต่การใช้ดุลพินิจของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของไทยอาจไม่เข้มข้นเท่ากับหน่วยงานของสหรัฐฯ ทำให้เกิดช่องโหว่ที่ทำให้ไทยไม่สามารถป้องกันหรือลดทอนการมีอำนาจเหนือตลาดได้ดีนัก

นอกจากนั้น สหรัฐฯ ซึ่งเป็นประเทศที่มี GDP สูงกว่าไทยมาก (ประมาณ 45 เท่าของไทยในปี พ.ศ. 2564) กำหนดให้ต้องมีการรายงานเพื่อการพิจารณาการรวมธุรกิจ ถ้าขนาดของธุรกรรมอยู่ระหว่าง 111.4-445.5 ล้านเหรียญสหรัฐ (ประมาณ 3,900-15,400 ล้านบาท)

โดยฝ่ายหนึ่งมีทรัพย์สินไม่น้อยกว่า 222.7 ล้านเหรียญสหรัฐ และอีกฝ่ายหนึ่งมีทรัพย์สินไม่น้อยกว่า 22.3 ล้านเหรียญสหรัฐ หรือถ้ามีขนาดธุรกรรมมากกว่า 445.5 ล้านเหรียญสหรัฐ 

หากพิจารณากรณีการควบรวมที่เป็นที่สนใจสองกรณี คือ การรวมธุรกิจระหว่าง CP กับ Tesco และ True กับ DTAC จะพบว่าทั้งสองกรณีเข้าข่ายการมีอำนาจเหนือตลาดของไทย และเป็นตลาดที่มีการกระจุกตัวสูงตามนิยามของสหรัฐฯ โดยอยู่ในข่ายที่ต้องขออนุญาตสำหรับทั้งสองประเทศ

โดยสำหรับ CP-Tesco ก่อนการควบรวมนั้น ตลาดร้านค้าปลีกขนาดเล็กมี HHI เท่ากับ 5553.19 และการรวมธุรกิจทำให้ HHI เพิ่มขึ้น 1390.90* สำหรับ True-DTAC เดิมตลาดมี HHI มากกว่า 3,000 และ

การรวมธุรกิจทำให้ HHI เพิ่มขึ้นเกิน 1,000 ซึ่งหากการรวมธุรกิจทั้งสองกรณีดังกล่าวเกิดขึ้นในสหรัฐฯ ก็มีโอกาสที่จะถูกบล็อคสูงมาก 

ดังนั้น หากไทยต้องการป้องกันการควบรวมที่จะเพิ่มอำนาจตลาดให้แก่บริษัทมากจนเกินไปอย่างจริงจัง ก็อาจจะยกเลิกการใช้ดุลพินิจในการอนุญาต หรือ มอบอำนาจดังกล่าวให้แก่รัฐสภา หรือคณะรัฐมนตรีเป็นอย่างน้อย

ทั้งนี้ เพื่อให้เกิดความรับผิดชอบ (Accountability) ทางการเมืองสำหรับผู้ใช้ดุลพินิจดังกล่าว โดยอาจเพิ่มขนาดของบริษัทและ/หรือขนาดของธุรกรรมเพื่อไม่ให้กระทบต่อการรวมธุรกิจที่ไม่ได้มีขนาดใหญ่มาก

เช่น ให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าหรือหน่วยงานอื่นที่ได้รับมอบหมายเป็นผู้พิจารณา ยกเว้นถ้าจะทำให้เกิดอำนาจเหนือตลาดและมีขนาดธุรกรรมมากกว่า 10,000 ล้านบาท ก็ให้เป็นการไม่อนุญาตไว้ก่อนแต่สามารถขออนุญาตต่อรัฐสภาหรือคณะรัฐมนตรีได้

ทั้งนี้ การเปลี่ยนแปลงในรูปแบบดังกล่าว ไม่น่าจะสร้างภาระให้กับรัฐสภาหรือคณะรัฐมนตรีมากเกินไปนัก เนื่องจากการรวมธุรกิจที่เข้าเกณฑ์ดังกล่าวน่าจะเกิดขึ้นไม่บ่อย

อย่างไรก็ตาม ไม่อาจทราบได้ว่าจาก 7 กรณีในช่วงปี 2562-65 ที่เข้าเกณฑ์มีอำนาจเหนือตลาดและมียอดขายเกิน 1,000 ล้านบาทนั้น แต่ละบริษัทมียอดขายเท่าไร เพราะในหลายกรณี ไม่มีการระบุทั้งชื่อเต็มและยอดขายในคำวินิจฉัยของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า

การไม่อนุญาตไว้ก่อนสำหรับการรวมธุรกิจที่อาจเรียกว่าเป็น ‘ดีลยักษ์’ นั้น เป็นเพราะว่าโดยปกติแล้วการรวมธุรกิจที่ทำให้เกิดอำนาจเหนือตลาดมักส่งผลทางลบต่อผู้บริโภค และยิ่งธุรกิจมีขนาดใหญ่ขึ้น ผลกระทบก็น่าจะมากขึ้น ดังนั้น หากปล่อยให้ดีลยักษ์เกิดขึ้น ผลเสียโดยรวมต่อผู้บริโภคก็อาจมีค่ามหาศาล และการพยายามแก้ไขภายหลังก็อาจทำได้ยากยิ่ง

* ตามที่ปรากฏในเดือน พ.ค. 2566 บนเว็บไซด์ https://www.tcct.or.th/view/1/verdict/TH-TH 

** มีการขออนุญาต 8 กรณี แต่พิจารณาแล้วไม่เข้าข่าย 1 กรณี ทั้งนี้ ไม่รวมการควบรวม True-DTAC ที่อยู่ภายใต้การดูแลของ กสทช ซึ่ง มีเกณฑ์แตกต่างออกไป

*** ข้อมูลจาก Nocke, Volker, and Michael D. Whinston. 2022. “Concentration Thresholds for Horizontal Mergers.” American Economic Review, 112 (6). https://www.aeaweb.org/articles?id= 10.1257/aer.20201038 (Online Appendix)