แนวทางใหม่ในการพิจารณาการควบรวมบริษัทของสหรัฐฯ

เมื่อปลายปี พ.ศ. 2566 แผนกต่อต้านการผูกขาด กระทรวงยุติธรรมสหรัฐ (DOJ Antitrust Division) และคณะกรรมาธิการการค้าของสหรัฐ (Federal Trade Commission) ซึ่งเป็นสองหน่วยงานที่รับผิดชอบเกี่ยวกับการพิจารณาการรวบรวมของบริษัท ได้ร่วมกันออกแนวทางใหม่สำหรับการพิจารณาการควบรวมบริษัท (Merger Guidelines 2023) ซึ่งมีการเปลี่ยนแปลงไปจากแนวทางเดิม (Merger Guidelines 2010) ในหลายจุด

และแสดงให้เห็นถึงท่าทีที่เป็นปฏิปักษ์กับการควบรวมกันของบริษัทมากขึ้นกว่าเดิม โดยเฉพาะในกรณีของการควบรวมแนวตั้ง (Vertical Mergers) และการควบรวมแบบอื่นๆ 

 

ก่อนที่จะพูดถึงแนวทางใหม่ดังกล่าว ขอกล่าวถึงประวัติการพิจารณาการควบรวมของสหรัฐอย่างคร่าวๆ สหรัฐนับว่าเป็นประเทศแรกๆ ที่มีกฎหมายต่อต้านการผูกขาด ซึ่งในช่วงแรกๆ นั้น ยังไม่ได้เข้มงวดกับการควบรวมกิจการของบริษัทมากนัก 

โดยในช่วงปี ค.ศ. 1895-1904 บริษัทในสหรัฐมีการควบรวมกันเป็นจำนวนมาก เรียกว่าเป็น Merger Wave ครั้งแรกของสหรัฐ โดยเป็นการควบรวมกันของบริษัทต่างๆ ในภาคอุตสาหกรรม 

หลังจากนั้น ในปี ค.ศ. 1914 สภาผู้แทนของสหรัฐได้ผ่าน Clayton Act ซึ่งมีความเข้มข้นมากขึ้น และได้ถูกปรับปรุงเรื่อยมาจนมาถึงปัจจุบัน โดย Section 7 ห้ามมิให้มีการควบรวมกิจการ ถ้าอาจทำให้การแข่งขันลดลงอย่างมีนัยยะสำคัญ (...may be substantially to lessen competition...) 

การใช้คำว่า may แสดงให้เห็นว่า กฎหมายดังกล่าวเปิดทางให้คัดค้านการควบรวมกันของบริษัทได้ แม้ว่าจะไม่มีหลักฐานแน่ชัดว่าการควบรวมดังกล่าว จะทำให้ระดับการแข่งขันลดลงอย่างมีนัยยะสำคัญ* ข้อกฎหมายดังกล่าวอาจดูไม่ถูกกับหลักการที่ถือว่า บุคคลบริสุทธิ์จนกว่าจะพิสูจน์ได้ว่ามีความผิด 

อย่างไรก็ตาม บริษัทไม่ใช่บุคคลทั่วไป และกฎหมายดังกล่าวเพียงแค่เปิดทางให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้อง สามารถโต้แย้งมิให้บริษัทควบรวมกันได้เท่านั้น และไม่ใช่การเอาผิดแต่อย่างใด 

นอกจากนั้น ทฤษฎีเศรษฐศาสตร์ที่เกี่ยวกับการควบรวมแนวนอน (Horizontal Mergers) ซึ่งคือ การควบรวมระหว่างบริษัทที่เป็นคู่แข่งกัน หรือ อยู่ในตลาดเดียวกันนั้น ค่อนข้างชัดเจนว่าจะส่งผลเสียต่อประโยชน์โดยรวมของสังคม

เนื่องจากการควบรวมทำให้จำนวนบริษัทน้อยลง ซึ่งโดยปกติแล้ว จะทำให้ระดับการแข่งขันระหว่างบริษัทลดลง และส่งผลให้ราคาสินค้าสูงขึ้น ยกเว้นในกรณีที่การควบรวมนั้น จะทำให้ประสิทธิภาพในการผลิตสูงขึ้นมาก และค่าใช้จ่ายในการผลิตต่ำลงมาก 

ยิ่งไปกว่านั้น ผลเสียจากการควบรวม จะมีมากหากอุตสาหกรรมมีการกระจุกตัวสูงอยู่แล้ว (มีจำนวนบริษัทน้อยและ/หรือบางบริษัทมีส่วนแบ่งตลาดสูง) 

อย่างไรก็ตาม การควบรวมกันของบริษัทสหรัฐ มีอย่างแพร่หลายเรื่อยมา และการโต้แย้งของหน่วยงานทั้งสอง รวมถึงการตัดสินของศาลในกรณีต่างๆ ก็มีทิศทางที่เปลี่ยนแปลงไปจนถึงปัจจุบัน 

ในช่วงทศวรรษ 1960 นั้น มีคำกล่าวของผู้พิพากษาศาลฎีกาสหรัฐท่านนึงว่า สิ่งเดียวที่แน่นอนสำหรับ Section 7 คือ รัฐบาลชนะเสมอ (“The sole consistency that I can find is that under Section 7, the Government always wins.") ในช่วงเวลาดังกล่าว หลายบริษัทถูกห้ามควบรวม และเมื่อไปถึงชั้นศาลก็มักจะแพ้คดีเสมอ 

แม้ว่าหลายครั้งจะเป็นการควบรวมของบริษัท ที่มีส่วนแบ่งตลาดน้อย หรือไม่น่าจะทำให้เกิดผลกระทบเชิงลบมากนัก** แม้ว่าอัตราการชนะคดีในศาลของฝ่ายรัฐจะลดลงภายหลัง แต่ก็ยังชนะเป็นส่วนมาก 

โดยในช่วงปี ค.ศ. 2001-2020 มีอัตราการชนะคดีอยู่ที่ประมาณ 65%*** ซึ่งนับว่าฝ่ายรัฐสามารถบล็อกหรือเพิ่มข้อแม้ในการควบรวมบริษัทได้อย่างมาก เพราะยังมีกรณีอื่นๆ หลายกรณีที่บริษัทยกเลิกความพยายามที่จะควบรวมกัน เมื่อฝ่ายรัฐเริ่มดำเนินการฟ้องร้อง 

                          

อย่างไรก็ตาม ดูเหมือนว่าหลังปี 2020 แม้ว่ารัฐบาลของประธานาธิบดีไบเดน จะมีท่าทีต่อต้านการควบรวมกิจการอย่างชัดเจน แต่ฝ่ายรัฐกลับมีอัตราการแพ้คดีเพิ่มขึ้น โดยเหตุผลส่วนหนึ่งนั้น อาจเป็นเพราะว่ามีความพยายามบล็อกการควบรวมในรูปแบบอื่นๆ ที่ไม่ใช่การควบรวมแนวนอนมากขึ้น 

ทั้งนี้ ในทางทฤษฎีพื้นฐานนั้น การควบรวมในแนวตั้ง ซึ่งเป็นการควบรวมระหว่างบริษัทที่อยู่ในห่วงโซ่อุปทานเดียวกัน เช่น การควบรวมระหว่างผู้ผลิตรถยนต์ กับ ผู้ผลิตชิ้นส่วนรถยนต์ มักจะทำให้ราคาสินค้าสำหรับผู้บริโภคลดลง เพราะช่วยกำจัดการที่ผู้ผลิตทั้งสองต่างคนต่างก็คิดกำไรในการขายสินค้าของตน (กำจัด Double Marginalization) และสามารถเพิ่มประโยชน์ต่อสังคมโดยรวมได้ 

แต่การควบรวมแนวตั้ง ก็อาจนำไปสู่การกีดกัน หรือจำกัดการเข้าถึงสินค้า หรือลูกค้าของบริษัทอื่นๆ ที่เป็นคู่แข่ง (Foreclosure) ได้ เช่น เมื่อควบรวมกันแล้วผู้ผลิตชิ้นส่วนรถยนต์ ไม่ขายสินค้าให้ผู้ผลิตรถยนต์รายอื่น ซึ่งการกระทำดังกล่าวจะมีผลมาก ก็ต่อเมื่อบริษัทผู้ผลิตชิ้นส่วนรถยนต์เดิมมีอำนาจตลาดสูงอยู่แล้ว 

หากพิจารณาแนวทางใหม่ จะพบว่า มีความเข้มงวดมากขึ้นสำหรับการควบรวมแนวนอน และมีการรวมการควบรวมแนวตั้ง หรือการควบรวมรูปแบบอื่นๆ ไว้อีกด้วย ซึ่งน่าจะสะท้อนให้เห็นท่าทีที่เป็นปฏิปักษ์ต่อการควบรวมมากขึ้น 

โดยในแนวทางสำหรับการพิจารณาการควบรวมแนวนอนเดิม (Horizontal Merger Guidelines 2010) จะถือว่าการควบรวมที่ทำให้ค่า HHI ที่ใช้วัดการกระจุกตัวเพิ่มขึ้นมากกว่า 200 จนมีค่าสูงกว่า 2,500 น่าจะทำให้บริษัทมีอำนาจตลาดเพิ่ม 

แต่ในแนวทางใหม่นั้น มีการลดระดับการกระจุกตัวของอุตสาหกรรมที่ใช้เป็นเกณฑ์ในการพิจารณาการควบรวมแนวนอน โดยหาก HHI เพิ่มขึ้นมากกว่า 100 จนมีค่าสูงกว่า 1,800 หรือ ทำให้บริษัทมีส่วนแบ่งตลาดมากกว่า 30% จะถือว่าการควบรวมดังกล่าวน่าจะทำให้การแข่งขันลดลงหรือมีแนวโน้มให้เกิดการผูกขาด 

สำหรับการควบรวมแนวตั้ง หรือ การควบรวมรูปแบบอื่นๆ นั้นถูกนำเข้ามารวมไว้ด้วย หลังจากที่แนวทางการพิจารณาการควบรวมแนวตั้งได้ถูกยกเลิกไปในปี 2021 แม้ว่าจะเพิ่งประกาศใช้ไปในปีก่อนหน้านั้น

โดยในแนวทางใหม่นั้นมีการระบุไว้ในเชิงอรรถว่า หน่วยงานทั้งสอง จะเชื่อว่าการควบรวมจะทำให้เข้าใกล้การผูกขาด หากบริษัทมีส่วนแบ่งตลาดในสินค้าอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง (Foreclosure Share) เกิน 50% 

เช่น ในการควบรวมระหว่างผู้ผลิตรถยนต์ และผู้ผลิตชิ้นส่วนรถยนต์ หากผู้ผลิตชิ้นส่วนรถยนต์มีส่วนแบ่งตลาดเกิน 50% ซึ่งการกำหนดเกณฑ์ดังกล่าว ค่อนข้างเป็นที่วิพากษ์วิจารณ์กันพอสมควรแม้ว่าจะได้ถูกปรับจากร่างเดิมให้อยู่ในเชิงอรรถแล้วก็ตาม 

นอกจากนั้น ในแนวทางใหม่ยังมีการระบุเกี่ยวกับผลเสียที่อาจเกิดขึ้นในการควบรวมที่เกี่ยวข้อง กับบริษัทที่ให้บริการแพลตฟอร์มไว้อีกด้วย ซึ่งอาจสะท้อนความเข้มงวดที่เพิ่มขึ้นของหน่วยงานทั้งสอง ต่อบริษัทที่ให้บริการเทคโนโลยีออนไลน์ต่างๆ 

รวมทั้งมีการระบุเกี่ยวกับผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นกับตลาดแรงงานไว้ด้วย ซึ่งทำให้ผู้เชี่ยวชาญบางส่วนมีความกังวลเกี่ยวกับการที่ผลการพิจารณาการควบรวมของบริษัทอาจจะขึ้นอยู่กับความต้องการทางการเมืองมากเกินไป

*หากเปรียบเทียบกับ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ของไทย จะพบข้อความในลักษณะเดียวกันว่า คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้ามีอำนาจในการใช้ดุลพินิจในการอนุญาตหรือไม่อนุญาตให้เกิดการรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการผูกขาดหรือการมีอํานาจเหนือตลาด 

**เช่นกรณี Brown Shoe ปี 1962 และ Von's Grocery ในปี 1966

***Billman, Logan and Salop, Steven C., Merger Enforcement Statistics: 2001-2020 (February 1, 2023). Antitrust Law Journal, Vol. 85, Pp. 1-66, 2023.